Resolución: — 1.º La prohibición respecto de la prueba testimonial en la 2.a Instancia se limita de que ella recaiga sobre los mismos ó contrarios artículos en que fue producida ya igual prueba en r.a Instancia.
Resolución
En los autos testamentarios de D. Oscar Sumbland con los Sres. Fusoni y Maveroff sobre la propiedad de un terreno.
Buenos Aires, Noviembre 18 de 1879.
Resultando
1.° Que la causa fué recibida a prueba en primera instancia con asentimiento de las partes.
2.° Que durante el término ninguna se produjo por actor ni demandado.
3.° Que antes de alegar el actor, presentó unas posiciones, acompañando como antecedentes de una de ellas varias cartas de personas que se manifiestan conocedoras de hechos del pleito.
4.° Que desechada la demanda, el mismo actor apeló para ante la Cámara respectiva, deduciendo ante esta la petición de que se abriera un breve término probatorio, a efecto de presentar testigos de que no recordó, que podían declarar sobre hechos que constituyen la demanda.
5.° Que la mayoría de la Cámara no ha hecho lugar a dicha presión, lo cual ha motivado el recurso por inaplicabilidad de ley traído ante esta Corte.
Considerando
1.° Que la ley 19, Tit. 9, Lib. 4, Recopilación Castellana, dispone: • que cuando cualquiera de los dichos nuestros Jueces, hubiera de recibir á prueba en el grado de apelación y suplicación, que expresamente declaren y digan en la sentencia que sobre los mismos artículos o derechamente contrarios, sobre que en la instancia o instancias pasadas FUERON TRAÍDOS Ó RESCEBIDOS TES-TIGOS, que no se pueda hacer ni haga probanza por testigos» cuya disposición reitera ordenando, que si hallaren que son sobre artículos, que en las dichas instancias FUERON TRAÍDOS Y RECEBIDOS TESTIGOS, ó sobre derechamente contrarios, que los tienten y repelen».
2.° Que del claro contestó de esta ley se desprende, que la prohibición respecto de la prueba testimonial, se limita á que ella recaiga sobre los mismos ó contrarios artículos, en que fué producida ya igual prueba en la primera instancia.
3.° Que esta inteligencia se encuentra sostenida por la doctrina (Castro núm. 270; Esteves Sagui núm. 720; Febrero reformado por Vicente y Caravantes núm. 621, tomo 4°; Curia Filípica, núm. 40, párrafo 3., quinta parte; Sala Novísimo, núm. 7, título. 9, « De las Apelaciones » tomo 2.°, Cañada, Capítulo 2.°, « De las Apelaciones» núm. 4.°, tomo 1.°; Escriche, verbo apelacion; Malaver, Moreno y otros, página 275).
4.° Que, en la causa COCLXXXI seguida por Don Félix Irasusta con la Testamentaría de Don José Goni, esta Corte, fundada en las precedentes consideraciones, declaró esa misma inteligencia de la ley 4,ª citada.
5.° Que, en el caso sub-judice no han sido presentados ni recibidos testigos en primera instancia, como se ha expuesto en el 2º resultado.
6.° Que, por consiguiente, es de aplicación la decisión recaída en la causa recordada.
7.° Que, por otra parte, lo favorable en caso de duda sobre recepción á prueba, debe considerarse que está en pró de la prueba, porque como dice la L. 34, Tít. 16, Part. 33 «los jugadores siempre deben ser apercibidos para puñado de saber la verdad por cuantas partes «pidieren»; y la conciencia de los jueces no puede des-causar tranquila en este pleito, en el que solo aparecen vislumbres de verdad.
8.° Que la L.5, Tít. 6, Lib. 4 de la misma Recopilación que manda que después de publicadas las pruebas, no puedan ser tomados ni traídos otros testigos en 13 ins-tancia, lejos de oponerse á lo dispuesto en la ley 4° ántes citada, viene a corroborarlo por el principio de que inclusio unius est exclusio alterius.
Por esto, y fundamentos de la minoría de la Cámara, se declara que en la resolución apelada, existe inaplicabilidad de ley y de doctrina.
En su consecuencia, devuélvase a la Cámara 19 para que, abriendo un término probatorio, proceda y resuelva según derecho. Re Pónganse los sellos.
Manuel M. Escalada
Alejo B. Gonzalez
Sisto Villegas
Sabiniano Kier
