El Dr. Navarro Viola dijo:
1.ª Aun cuando Juan Ponce, confeso de homicidio y para disculparse á f. 35 vta. dice refiriéndose á Galli, «que ya más antes había querido matarlo, Belisario Ibañez y que por no tener compañero no lo había hecho» — sobre cuyas palabras Ibañez no fue preguntado ni careado; en la declaración de Francisco Silva de t. 6 vta., relatada en la sentencia de f. 315 incompleta, aquel dice: haber contestado á la pregunta que le hizo uno de los dos acusados: «que si creía que (los esposos Galli) estuvieran enojados con ellos (Ponce é Ibañez) porque decían, quê cuando se habían hospedado allí, les habían robado media arroba de galleta.»
El hecho de que el asesinato tuvo lugar solo horas despues, y la forma misma del crímen, en el que por otra parte, no se ha evidenciado la precisa participacion de Ibañez, habiendo divagado este en sus declaraciones al respecto sin mas testigo que Ponce, empeñado en hacer recaer la responsabilidad sobre Ibañez contra quien propiamente no existe sino una vehemente presuncion, hace aplicables en favor de este 1. el inciso 4. del artículo 188 del Código Penal que establece que la criminalidad disminuye cuando excitados los deseos del acusado por una ocasión imprevista é inopinada, ha sido arrastrado instantáneamente á la ejecución del crimen; 2. el art. 191 que refiriéndosé alternativamente á aquella y otras circunstancias que disminuyen la criminalidad, dice: «Cuando concurran las mismas circunstancias en un homicidio al cual señale la ley pena de muerte, podrá esta conmutarse en presidio. ó penitenciaria por tiempo indeterminado; á lo que se agrega: 3º que eninguna presuncion por vehemente que sea dará lugar á la imposicion de la pena de muerte» como lo establece el art. 91—2ª
Debe atenderse además a la edad del acusado y a su absoluta ignorancia.
El 3 de mayo de 1878 dijo á. f. 51 vta Belisario Ibañez, que era «de veinte años, según le han puesto en la papeleta». Recién á f. 344 vta., vuelve á hablarse de la edad de aquel al pedir su defensor, que el Cura de Nuestra Señora de Loreto, de Santiago del Estero, expida la partida de Bautismo de Ponce, del 59 al 60 y de Belisario Ibañez del 57 al 58, con lo que se conformó el Agente Fiscal á f. 351 vta. sin que aparezca en autos diligenciado el exhorto. Entre tanto, es de presumir que la edad de la papeleta para el servicio militar debió ser calculada por los empadronadores. nadores y debió más tarde parecer verosímil á cuan tos han intervenido en la causa sin insistir en una diligencia, que ese acuerdo tácito viene a hacer ya inútil.
En cuanto á la ignorancia, no solo la demuestra Iba-ñez en no saber leer ni escribir, ni siquiera los años que tiene, sino en su lenguaje, el más torpe y brutal, á términos de que el Juez de la causa para hacerse comprender de él, ha tenido que valerse de su misma jerga vulgar, preguntándole por ejemplo: «¿quién lo mató al gringo? ¿quién la agarró de las patas á la gringa?»
Es pues, el caso, en vista de tales antecedentes, de aplicar 19 el inciso 2.° del art. 166… «sin embargo, los Tribunales podrán, según las circunstancias, reem. plazar la pena de muerte con la de penitenciaria por tiempo indeterminado, desde los 18 hasta los 21 años cumplidos»; 2. el art. 167 que dice: para efectuar la medida de las penas de los artículos anteriores se tomará particularmente en consideración la naturaleza de la infracción en sí misma, la edad más o menos avanzada del culpable, el carácter de su inteligencia, el grado de su educación… artículo corroborado en tercer lugar por el inciso 1. del art. 188 que tratando sólo.
de la disminucion de la criminalidad aun con prescindencia de la consideracion de la edad, establece: que tal disminucion tiene lugar, (y por consiguiente, la pena capital deja de tener aplicacion, con arreglo al art. 191 ya citado.) «cuando por efecto de la falta de instrucción ó una debilidad natural de la inteligencia, el culpable no ha comprendido toda la gravedad del peligro, ni la extensión de la prohibición o de la pena infligida á su acción».
Fundado en las precedentes consideraciones, voto porque existe inaplicabilidad de ley en la sentencia consultada, debiendo imponerse á Belisario Ibañez la pena de penitenciaría por tiempo indeterminado y las demás que esta trae consigo con arreglo á los artículos citados y á los 166, 191, 101, 107 y 136 del Código Penal.
El Dr. Gonzalez manifestó:
Las consideraciones del voto del Vocal Dr. Kier me hace adherir a su conclusión.
Las causas de atenuación enunciadas en los artículos 163, 166 y 167 del Código Penal, no pueden ser virales en favor de este reo.
La naturaleza del crímen, que en sí misma, y en sus detalles asume proporciones horribles; el espíritu despierto y suspicaz, que Ibañez revela, colocándolo en condiciones de un completo discernimiento sobre sus actos; y por fin, las malas inclinaciones que ha manifestado, hasta en este mismo proceso, inculpando á inocentes, obstan en mi opinión, al ejercicio de la autorización conferida á los Tribunales por el artículo 166 citado.
La pena correspondiente es la de muerte (artículo 207 y siguientes del Código), y por mas dolorosa que sea, como lo dice el Vocal preopinante, es de estricta aplicación a crímenes como el actual, que con mueven de una manera tan profunda la sociedad; y para cuya represión, el Legislador la ha reservado, no creyendo suficientes las de presidio y penitenciaría por tiempo indeterminado, que también establece.
Los Dres. Villegas y Escalada expusieron razones análogas a las aducidas por el Dr. Kier y se adhirieron al voto de él.
No pudiendo aplicarse la pena de muerte impuesta en la sentencia consultada por falta de la unanimidad requerida en el inciso 5. del art. 156 de la Constitución, en virtud del voto disidente del Sr. Conjuez Dr. Navarro Viola, la Corte estableció la siguiente cuestión
á resolver:
¿Cuál es la pena que debe aplicarse á Belisario Ibañez en sustitución de la de muerte que le fué impuesta en la sentencia consultada?
