« También palabras suprimidas en el texto de la nota del proyecto) -3° Finalmente (parte también suprimida en la cita que hace el proyecto en su nota relativa y de importancia en el caso) que esta disposición no restringe á título alguno el derecho de gracia del soberano y que ella tiene por único efecto dar á los condenados, que se encuentran en el caso del artículo (13) el derecho de pedir y á los tribunales el derecho de proponer la remisión de la cuarta parte de la pena».
Resulta, pues, que en Baviera la disposición del Código no autoriza á los Tribunales á acordar la gracia y solo a proponer de oficio, de manera que el interesado ocurre al Tribunal, este verifica si resultan comprobadas las condiciones requeridas, y entonces de oficio el Tribunal propone al Jefe del Estado, cuya prerrogativa no se modifica en manera alguna, acordar la gracia.
La iniciativa de los Tribunales está establecida generalmente en Francia donde las peticiones pueden dirigirse por los condenados, las comisiones administrativas de las prisiones, los prefectos, los jueces, los jurados y el Ministerio público. El nuevo Código Italiano establece que corresponde a los Ministerios de Justicia y del Interior, reunidos, en decreto motivado, conceder la minoración o medio más suave de cumplimiento de. la pena o libertad condicional, revocable a propuesta del consejo de disciplina del establecimiento penal y dictámen de la sección fiscal del distrito en donde está situado. Para la concesión del beneficio se requiere que los condenados hayan dado pruebas de buena conducta durante las dos terceras partes de la pena, como en Baviera. Este sistema de la libertad condicional, en vez de la remisión parcial de la pena, fué introducido por Benthan en Inglaterra y seguido con mucho suceso para el mejoramiento de los condenados en muchos estados europeos.
De modo que aun donde la remisión de una parte de la pena consiste en la libertad condicional, su concesión pertenece a las facultades del Poder Ejecutivo.
En el lenguaje de las leyes recopiladas según un autor, la facultad de conmutar correspondía también á los tribunales, leyes 1, 2, 86 y 10 y nota 19, tit. 40, lib. 12, Nov. La ley 21, tít. 41, decía: «y también los Tribunales superiores podrán conmutar las penas de presidio en pecuniarias, permitiéndole la causa del delito, etc». Así algunos autores han podido decir que, además del Rey podían conmutar los Tribunales. Pero el lenguaje de las leyes era inexacto y propio de un sistema penal vicioso, pero no fijo, é inflexible, como el establecido por la moderna codificación penal. Más todavía, en aquellos tiempos hay que advertir que lo que había en realidad, todo debidamente analizado, es que el legislador, al dar tal encargo á los tribunales, alteraba con su suprema autoridad el sistema penal, estableciendo penas alternativas, que impondrán los Tribunales, según su prudencia y la naturaleza del caso: en cuyo supuesto no conmutan, sinó que según el mandato, y en todo caso en comisión del legislador y sumo imperante, imponen, sentenciando, la pena alternativa. Así es que una vez impuesta una de las dos penas, no podían conmutar, esto es, sustituirla por otra, lo que únicamente podía hacer el soberano. Un caso había en que parecía realmente que los Jueces y Tribunales conmutan y era cuando podían sustituir unas penas a otras, en los autos de visita: pero debe notarse que desde entonces lo verificaban por comisión del Poder Ejecutivo, en que únicamente reside la facultad de indultar.
La Suprema Corte expide aun autos de soltura en las visitas generales, pero puede decirse que no son autos de gracia, son medidas de justicia resolviendo extraordinariamente los casos en que una detención demasiado prolongada por demora del proceso haría injusto ya un castigo, teniendo en consideración la entidad del delito ú otros casos análogos.
Por el Código vigente existe también en los jueces la facultad de conmutar, pero al sentenciar, esto es, en los casos de penas alternativas como la designada por el artículo 113, en que se habla de conmutar la pena de prisión por servicio de las armas, ó la reducción autorizada por el artículo 115 ó la conmutación por pecuniaria prevenida en la ley reglamentaria de la excarcelación bajo fianza. Pero entonces es la ley la que ha ordenado la pena alternativa y sustitución; y los tribunales no hacen más que aplicar la ley, y no les es dado hacer otra cosa, no procede por gracia, atributo que no corresponde á la justicia, sinó en virtud de los principios invariables sobre que esta se basa.
Sentenciado un proceso, es entregado al Poder administrativo para el cumplimiento de la condena, y queda desde entonces bajo su jurisdicción absoluta, sin perjuicio de la inspección o intervención que la ley atribuye a funcionarios de órden judicial.
Se atreverá el Fiscal a decir que la palabra griega empleada en el Código, como copiada de una ley de régimen monárquico es inapropiada en el Código Penal Argentino.
Las condiciones mismas para acordarla excluye toda apreciación arbitraria o de mero favor: debe verificarse un juicio en las formas que la ley debe regular.
