Yo creo que la sentencia de la Cámara no infringe ley ni doctrina. Si lo que se dijo en las posiciones se hubiera dicho en la contestación y la demanda, el actor habría podido dar otro giro y su prueba, aun suponiendo que el onus probandi fuese exclusivamente de su cargo. Lejos de eso en el párrafo final de aquel (f. 4 vta. ) prometió Oibeira comprobar en la estación oportuna «la verdad de sus afirmaciones» es decir, que solo debía los mil s pico de pesos, de manera que bien podía creerse que aseguraba haber pagado lo de. más y es evidente que la excepción de pago era á él a quien incumbia probarla con arreglo á la ley 8, lt. 3, Part. 39. Después se ha visto que no es la excepción de pago en la que se apoyaba: se ha visto tam. bien que en lo principal (en cuanto al número de ladrillos) reconocía la exactitud de la demanda y su excepción se concretaba á la calidad inferior de una parte de los ladrillos recibidos. «E por ende decimos (palabras de la ley citada) que en tales razones como estas, ó en otras semejantes dellas que debe el jugador dar plazo al demandado, á que pruebe la defensión que oviesse puesto ante sí». No es pues sólo la excepción de pago, de cumplimiento del hecho, ó de pacto de no pedir que especialmente menciona la ley al principio, sino otras semejantes, cuya comprobación impone al demandado.
El Dr. Gonzalez manifestó estar conforme con la opinión del Dr. Escalada y se adhirió al voto de este. El Dr. Villegas manifestó:
No se ha puesto en duda, ni que es al actor á quien compete probar los hechos desconocidos en que su acción se funda, ni que, todo hecho alegado, para que aproveche tiene que ser establecido por aquel que lo afirma.
Lo que se controvierte es la inteligencia que tienen los términos de una confesión hecha en posiciones: si ella importa el desconocimiento de los fundamentos de la demanda, ó si se han reconocido los hechos en que se basa, alegando otros en contrario.
Este punto que es una interpretación de las palabras de las posiciones, combinado con las declaraciones de los testigos es una apreciación de la prueba sobre los hechos, que es la Cámara la que los establece en última instancia, permitiendo solo a la jurisdicción de la Corte la parte de derecho abstracto que puede surgir de esas mismas declaraciones de prueba. Así es que, separándose de esta cuestión, limitaré los fundamentos de mi voto a lo que se refiere el principio de prueba escrita.
El artículo 193 del Código de Comercio no admite en asuntos que excedan de 200 pesos fuertes la prueba testimonial, sin un principio de prueba escrita.
No figura en el artículo anterior la confesión, que es la prueba de las pruebas, como lo dice el Dr. Kier.
Esa omisión, extraña a primera vista, tiene su explicación.
Si esa confesión ha sido verbal, habría que establecerla por la prueba testimonial, que no la admite el Código: si ha sido hecha en documento anterior al juicio, está comprendida en el principio de prueba escrita, con arreglo al artículo 193.
No hay pues acción sin el principio de esa prueba escrita; no habiendo acción no puede haber demanda legítima, que sería sin embargo admisible, si en el artículo del Código figurarse la confesión en juicio, que solo podría sobrevenir después de entablada una demanda, sin los requisitos que constituyen la acción.
Pero para resolver el caso apelado queda aún otra cuestión.
¿Ese principio de prueba escrita es un precepto de aquellos que revisten el carácter de leyes de órden público de los que no se puede prescindir por voluntad de las partes?
Pienso que no.
El es una mera garantía individual contra la suposición de contratos; su prescindencia no afecta al orden de los juicios ni aquellas reglas de órden general, y de las que nadie que no represente la colectividad puede desviar su aplicación.
Si la contraparte ha aceptado la acción sin el requisito del principio de prueba escrita, permitiéndole en el terreno de la prueba futura, él ha hecho dispensa de derechos propios de que libremente podía disponer.
De estos antecedentes mi voto consiguiente niega la inaplicabilidad alegada.
El Dr. Somellera expuso fundamentos análogos a los aducidos por el Dr. Escalada y se adhirió al voto de este.
Con lo que terminó el acto firmando los Señores de la Suprema Corte.
Somellera.
Escalada.
Gonzalez.
Villegas.
Kier.
Sentencia
Buenos Aires, Julio 12 de 1879.
Considerando: — 1.º Que la demanda interpuesta á 2 contra Cibeira era por la suma de 5277 pesos 4 reales moneda corriente, procedente de 2095. ladrillos que le había vendido el demandante a razón de dos y medio pesos cada uno.
2.º Que el demandado negó la cantidad que se le cobraba reconociendo deber solo mil setenta y cinco pesos moneda corriente sin entrar en explicaciones.
3.º Que al absolver las posiciones de f. 29 á f. 30 confesó sin embargo que era exacto el número de ladrillos expresado en la demanda y el precio de dos pesos y medio cada uno por los de cornisa, pero que el de los demás era de doscientos cincuenta pesos el millar.
4.º Que si este hecho lo hubiese afirmado al contestar la demanda como era de su deber, ante el precepto del art. 2, ley de 28 de Junio de 1875 y Proemio al tít. 3, Part. 3ª «donde decimos etc.» Es indudable que la prueba de la calidad inferior de aquellos y de un menor valor, es á él á quien incumbia por la ley 8, título y Partida citada.
5.º Que el voto de la Cámara se funda en esta omisión del demandado para declarar que la demanda ha sido comprobada por confesión del demandado y que por lo tanto no es del caso el principio de prueba escrito como condición indispensable.
6.º Que el hecho de haber el demandado, presentado su contestación con irregularidad o infracción de las disposiciones citadas, no puede mejorar su condición en perjuicio del actor y exonerar de la prueba que á él incumbia como queda dicho, si los hechos afirmados al absolver las posiciones los hubiera expresado al contestar la demanda, Regla 18, Part. 73 y esos hechos deben por consiguiente considerarse como excepciones opuestas y no probadas.
Por estos fundamentos y los del precedente Acuerdo, la Corte falla: que no existe inaplicabilidad de ley ni de doctrina en la sentencia, recurrida corriente á f. 84. Devuélvanse los autos previa reposición de sellos.
Andrés Somellera.
Manuel M. Escalada.
Sisto Villegas,
Alejo B. Gonzalez.
Sabiniano Kier.
