El Codificador lo recuerda en la nota al artículo 266 y en la al 265, expresa, repitiendo el comentario del señor Pacheco, «Su sistema estriba en no perseguir de oficio tales atentados, más en perseguirlos, si á instancia ó por lo menos á denuncia de parte.»
Nótese, que al hablar el Señor Pacheco de denuncia, se refiere solo al rapto y violacion en que el artículo 371 la permite, lo que no sucede en nuestro Código, que requiere en los delitos de estupro, rapto, y violacion, acusacion ó instancia, de la interesada y personas que designe, salvo la excepción del 2º inciso del artículo 266 que antes hemos transcrito.
Descendiendo ahora a considerar el caso sub judice a la luz de estas disposiciones, es nuestro sentir que esta causa no ha podido formarse.
La menor ofendida es adulta, pues en su declaración f. 6 manifiesta tener diez y siete años de edad, y ella hasta ahora, ha acusado ó instado.
El Sr. Amadeo no es guardador de aquella; y no reviste el carácter legítimo, al cual la ley atribuye solo personería. De su misma exposición f. 1 y de la me nor f. 47 vta., se desprende que esta ocupaba el rol de una sirvienta.
Si hubiese sido impuber dicha menor, Amadeo podía haber acusado ó instado, no teniendo padres ó guardador, como parece, en el carácter de cualquiera del pueblo.
Basta lo expuesto para que este proceso no dé un paso más adelante.
La discusión se ha extraviado, apartándose del verdadero terreno, en que ha debido aplicarse.
El Agente Fiscal en su vista f. 71, parte del error de que en el caso, la acción ha sido entablada por parte legítima; y que entonces a pesar del desistimiento ó perdón de la parte ofendida, el procedimiento debe continuar hasta su terminación, según el art. 80 del Código.
El debate trabado acerca de este tópico, aunque muy ilustrado, es impertinente; y las mismas resoluciones recaídas se han visto envueltas en el extravío notado.
¿Qué desistimiento ha podido haber, en ausencia de acusación, o instancia de parte interesada o legítima?
Ha faltado pues la base para esa discusión; y esto ha sucedido, porque se ha olvidado la verdadera cuestión, que el proceso presentaba.
Bajo la influencia de estas ideas, doy mi voto negativo á la cuestión, debiendo en consecuencia archivarse este proceso.
Los Dres. Escalada y Kier, manifestaron estar de acuerdo con la opinión del Dr. Gonzalez y se adhirieron al voto de este.
Con lo que terminó el acto firmando los señores de la Suprema Corte.
Escalada
Gonzalez
Kier
Sentencia
Buenos Aires, Octubre 11 de 1879.
Considerando:
1.° Que según el artículo 266 del Código Penal no puede procederse á formar causa por el delito de estupro, sino por acusación o instancia de la interesada ó de la persona bajo cuyo poder se hubiere hallado cuando se cometió el delito, salvo si el delito se cometiere contra una impúber, que no tenga padres ni guardador, en cuyo caso puede acusar cualquiera del pueblo y procederse de oficio.
2.º Que según ese artículo solo tiene personería para acusar 6 instar á la formación de causa, en el caso de tratarse de menor adulta, la interesada ó la persona en cuyo poder se encuentre.
3.° Que estas palabras del artículo 266 «ó de la persona en cuyo poder se hubiere hallado cuando se cometió el delito», sólo pueden aplicarse á un poder constituido por ley, según resulta del artículo 265 que habla de padres o guardador y del inciso 2 del art. 266 que confirma esta inteligencia al repetir las mismas palabras padres o guardador.
4.° Que es únicamente cuando se trata de menor impúber, que el legislador, en el citado inciso 2°, amplía la personería para acusar y esa excepción fundada en la imposibilidad de la ofendida, por su edad y circunstancias no puede atenderse.
5.° Qué tal inteligencia las palabras del inciso 1.° del art. 266, está corroborada además por el art. 371 del Código Español, que ha servido de antecedente en esta materia, según se ve en las notas del Proyecto donde se transcribe los comentarios de aquel por Pacheco, en cuyo artículo se establece que no puede procederse por causa de estupro, sinó a instancia de la agraviada ó de su tutor, padres 6 abuelos.
6.° Que en el presente caso, no se trata de una menor adulta, pues en su declaración de f. 6, manifiesta tener diez y siete años.
7.° Que ella no ha acusado ni instado hasta ahora la formación de causa.
8.° Que D. Daniel C. Amadeo, que fué quien promovió la acusación no ha tenido personería legal para ello, pues el hecho de haber tenido al servicio de su familia a la menor N. cuando se cometió el delito que se le imputa á Agrelo, no le dá el carácter que requiere el art. 266, inciso 1.° según lo expuesto anteriormente, para poder deducir la acusación o instancia, indispensable para la formación de causa.
9.° Que no meditando tal circunstancia, y no pudiendo procederse de oficio en esta clase de delitos, no es legalmente posible continuar la prosecución de esta causa.
Por estos fundamentos y los del precedente acuerdo, la Suprema Corte falla, que no existe inaplicabilidad de ley ni de doctrina en la sentencia apelada corriente a fs. 112; y devuélvanse los autos á la Cámara del Departamento del Centro, certificados por el Correo.
Manuel M. Escalada.
Alejo B. Gonzalez.
Sabiniano Kier.